PROTECCION JURIDICA DE SOFTWARE
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El derecho de autor
pertenece a la rama del derecho denominada "propiedad intelectual",
la cual a su vez incorpora el derecho sobre las creaciones nuevas - patentes,
diseños industriales, modelos de utilidad y secretos industriales-, signos
distintivos -marcas de producto o servicio, nombres y avisos comerciales y
denominaciones de origen- y la represión a la competencia desleal.
El común denominador de la
propiedad intelectual es precisamente la creatividad intelectual que resulta
del conocimiento científico, inventivo, técnico, literario, artístico y
mercadológico del ser humano y comprende tanto obras artísticas e
intelectuales: invenciones, diseños de carácter industrial, conocimientos
técnicos y secretos no patentados y el crédito comercial, aviamiento o
"goodwill" que desarrollan las empresas y comercios en el empleo de
sus estrategias comerciales: de mercadotecnia y publicitarias, bajo el apoyo de
marcas y demás signos distintivos.
La demanda de protección
para el programa computacional, software o soporte lógico4, en la década del
sesenta no era considerada, ya que los fabricantes de equipos producían su
propio software, el cual sólo podía ser utilizado en los computadores que
construían. En los inicios de la comercialización de computadores en los años
setenta, sólo el 30% del capital destinado a desarrollar la industria
informática se destinaba al software, y el 70% al hardware. Luego, la creación
de programas se hizo más compleja y costosa, naciendo un mercado autónomo de
software en el que, si bien los fabricantes mantenían un segmento importante
del desarrollo de los programas de base, crecieron las empresas independientes
de software, pasando la industria de la programación a absorber al menos el 70%
de los costos5. Precisamente, al pasar el software a ser un objeto separado de
comercialización, y al presentar vulnerabilidad frente a su facilidad de copia
a bajo costo, se generó la necesidad de su protección. Además, junto con la
masificación de la computación personal y la creciente competitividad en la
oferta de software por parte de los proveedores, los contratos informáticos
relativos a hardware o equipos se disociaron de aquéllos sobre producción y
comercialización del soporte lógico. Ello, junto a la mayor independencia del
software en relación con un hardware determinado y su compatibilidad para
usarse en diferentes equipos, son las razones que reafirmaron el requerimiento
de protección para los programas6. Sin embargo, el tema de la protección de
este tipo de obras digitales conviene observarlo desde un aspecto técnico, uno
económico y otro jurídico.
v Aspecto
técnico
En
cuanto al aspecto técnico, los programas de computación son el resultado de una
secuencia que comprende desde la idea para solucionar un problema hasta el programa
ejecutable. En ese trayecto pasa por las siguientes etapas: primero, por el
algoritmo o método a seguir, es decir, por un conjunto finito de pasos lógicos
creados para la solución del problema; segundo, por el flujograma, organigrama,
diagrama de flujo o plan de solución, que es un diagrama que representa ese
algoritmo; tercero, por el programa o código fuente que son las instrucciones
escritas por el programador en un lenguaje de programación evolucionado que
retoma directamente los elementos del flujograma; cuarto, por un compilador que
traduce el código fuente; quinto, por la salida del compilador llamada programa
o código objeto, que es la traducción del programa fuente al lenguaje binario
del sistema computacional en el cual se utilizará el programa; y sexto, en los
sistemas en que no se puede ejecutar inmediatamente el programa objeto por su
formato, se recurre al programa de enlace, que produce un
programa de carga o ejecutable que puede ser llevado a la memoria del
computador para su ejecución. En vista de las distintas etapas por las que debe
pasar la creación de estas obras, creemos que el concepto de software empleado
por el legislador debe ser lo suficientemente amplio como para comprender no
sólo al programa ejecutable. Sin embargo, como la protección del Derecho de
Autor no abarca las ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos en
sí mismos, sino que únicamente la expresión de éstos, estas normas comprenderán
la expresión de los programas de computación, es decir, el texto de sus códigos
fuente y objeto. En el caso de las ideas y procesos imaginados por el autor y
plasmados en los algoritmos y flujogramas, pueden resultar protegidos por otras
normas, como las del secreto comercial, el derecho de patentes, o incluso por
el principio del enriquecimiento sin causa. Por otra parte, no todos los
programas computacionales realizan las mismas funciones, por lo que podemos
encontrar sistemas operativos, compiladores, traductores, ensambladores,
denominados genéricamente software de base o programas básicos, y que se
encargan de controlar el funcionamiento interno del computador y de los
dispositivos periféricos, y comunicarse con el usuario. También están, entre
otros, los software de aplicación, creados para la utilización efectiva del computador
y para que éste realice las operaciones específicas demandadas por el usuario,
en los campos más diversos. Tal es el caso de los procesadores de texto, hojas
de cálculo, juegos, los programas de diseño y gráficos, etc. Según el grado de
estandarización, los programas se distinguen en paquetes de software o package,
software a medida o custom made, y software adaptado al cliente o customized,
clasificación importante, por ejemplo, en materia contractual. El primero, el
software estándar o de paquete, está formado por programas bien definidos,
estables, dirigidos al mercado en general, y no a un usuario en particular,
para una misma aplicación o función. El segundo tipo es el software a medida,
que involucra el desarrollo de nuevos programas o la modificación substancial
de programas existentes para llevarlos a cubrir necesidades específicas de un
usuario. Y finalmente, existe el software adaptado al cliente, que se basa en
un programa estándar que se modifica para adecuarlo a las necesidades de un cliente
particular. En cuanto a la protección del software como un problema técnico,
hay que hacer presente que una de las más fundamentales precauciones que debe
tomar todo usuario computacional es confeccionar y mantener a buen resguardo
copias de respaldo8 de los programas que adquirió, copias que por lo demás son
lícitas, dependiendo de las condiciones de venta o licencia de uso. Sin
embargo, como hay usuarios que copian ilegalmente los programas, ya sea para
venderlos o para utilizarlos sin pagar por ellos, los proveedores recurren a
diversas técnicas para proteger sus programas de estas copias. Precisamente por
eso se han buscado soluciones como el resguardo secreto de programas, la
criptografía o los virus informáticos que impiden copiar los programas, pero
todo
ello pese a su eficacia es muy oneroso y transitorio, ya que estas técnicas son
evidentemente superadas por la misma técnica.
v Aspecto
económico
Los programas
computacionales son objeto de grandes inversiones de parte de las empresas de software
para desarrollar programas similares a los de su competencia. Incluso, tras el
afán de dominar el mercado de la programación hay quienes recurren a medidas
ilícitas tales como el robo, el espionaje industrial o los chantajes físicos o
morales. Así, el soporte lógico se presenta como una valiosa mercancía
compuesta por el bien inmaterial constituido por la obra de software, más el
soporte físico que lo reproduce, “que entra en el comercio, dando lugar a una
multiplicidad de transacciones a nivel nacional e internacional y generando
diversas relaciones de derecho cubiertas por diferentes campos de la normativa,
tales como normas de comercialización, defensa del consumidor, competencia
desleal, restricciones a la importación o exportación, régimen de pagos
internacionales, balanza comercial, etc.”. De esta forma, se genera un efecto
económico del software, constituido por las “obligaciones financieras que
involucran, para una determinada organización empresarial o de otra naturaleza,
cada una de estas situaciones, sea que impliquen el pago a terceros, sea que importen
una obligación fiscal”. En la primera etapa de elaboración de los programas, en
la que se define el problema y los requerimientos computacionales para hacerle
frente, la empresa o institución que elabora los requerimientos y funciones a
desarrollar lo puede realizar por sí misma, no observándose efectos económicos
distintos a cualquier otra de sus tareas, o puede recurrir a terceros para una
prestación de servicios de consultoría. En la segunda etapa, en la que se
diseña el sistema, y en la tercera, en la que se efectúa la programación
propiamente tal, transformando los diseños en un lenguaje computacional de
nivel superior (programa fuente), si se trata de un programa de aplicación
estándar, su disposición se logra a través de un contrato de licencia, en el
que el productor puede autorizar el uso mediante el pago de una determinada
regalía. Este es un gasto, similar en su tratamiento contable y tributario al
del arrendamiento de un bien mueble o al leasing. En cambio, si se trata de un
software a medida, es posible que en la licencia el productor conserve el
dominio del programa fuente, que autorice su uso a cambio de la regalía o que
ceda todos los derechos al cliente en virtud de una compraventa. A través de
ella, se realiza la cesión de un derecho de autor, de igual manera como ocurre
con el contrato de edición de una obra literaria o del contrato de producción
de una obra musical. Si entendemos al software a medida como propiedad de su creador,
si éste ha tenido conocimiento de que su programa está
destinado a ser comercializado por cuenta y riesgo de quien lo ha encargado,
los derechos del creador se entenderán cedidos a quien formuló el encargo12.
Refiriéndonos brevemente a la situación tributaria, ésta no es tan simple,
sobre todo en las legislaciones en que los gastos de investigación y desarrollo
tecnológico tienen tratamiento especial. En primer lugar, debemos aclarar si la
información en sí, contenida en el programa, es susceptible de ser gravada con
tributos. Según el profesor José Tomás Hurtado Contreras13, este problema no se
centra en la información propiamente tal, sino en la forma en que ésta se
contiene. La información quedará o no afecta a tributación dependiendo del
continente en que se encuentre. Si el continente de la información no tiene una
manifestación material, por ejemplo, es transmitida por radio o vía telemática,
difícilmente puede ser objeto de impuestos aduaneros, puesto que se trata de
servicios o bienes inmateriales, sobre los cuales no cabe aplicar gravámenes
aduaneros o tributarios, salvo que haya alguna excepción. Es decir, la
información en cuanto tal, por tener una condición de conocimiento no está
gravada con derechos aduaneros, pero si se cosifica en un libro, un cassette o
un disquete, por ejemplo, queda afecta no sólo a la potestad aduanera y
tributaria sino también para efectos típicos, como sería el caso de las
películas con contenido pornográfico que son decomisadas en la Aduana. Es más,
la misma Ordenanza de Aduanas contenida en el DL N° 30 de 1983, en su artículo
16 entiende por mercancías a todos los bienes corporales muebles, sin excepción
alguna. Por ello, si esa “mercancia” ingresa al país sin un soporte físico, por
ejemplo, a través de Internet, al entrar sin una materialidad, no cae bajo la
potestad aduanera. Por lo tanto, nuestra legislación no trata a la información
en cuanto tal, sino cuando puede constituir o formar parte de una mercancía.
Por otra parte, en Chile, el artículo 17 N° 8, letra e) de la Ley de la Renta
establece que no constituye renta la enajenación del derecho de propiedad
intelectual o industrial, en caso que dicha enajenación sea efectuada por el
inventor o autor y, en consecuencia, la enajenación del software tampoco
estaría afecta a tal impuesto, en ese caso. Sin embargo, de nuestra
interpretación a este artículo, las empresas distribuidoras o productoras de
software pagan Impuesto a la Renta, no obstante ser considerados como autores
de los programas. Efectivamente, como en los contratos de trabajo en que la
naturaleza de los servicios es el cumplimiento de actividades conducentes al
desarrollo del software se entiende cedido al empleador cualquier derecho que
pueda ser reconocido al creador del software, la empresa puede celebrar
contratos con terceros en que ceda sus derechos, no constituyendo renta los
ingresos percibidos por dicha cesión. Sin embargo, en la generalidad de los
casos, no habría enajenación en cuanto disposición del dominio, ya que por lo
general, los productores sólo entregan el uso y el goce de los programas, a
través de licencias. Es más, si tienen el carácter de habitualidad quedan
afectos no sólo al Impuesto a la Renta sino también al I.V.A., ya que la
prestación de servicios se hace con carácter empresarial. Pero si una empresa
contrata a un programador como trabajador independiente, esa prestación sería
arrendamiento de servicios de carácter civil, y se pagarían honorarios, en
virtud del artículo 42 Nº 2 de la Ley de la Renta. Finalmente,
una parte importante de los negocios en materia de software se realiza a nivel
internacional. Los autores Hajna, Lagreze y Muñoz indican que el tratamiento de
las importaciones hace necesario distinguir entre normas aduaneras y normas
generales de comercio exterior. En el ámbito aduanero se ha establecido que,
“para los efectos de las declaraciones de importación que amparen los soportes
magnéticos que contengan programas, deben efectuarse aquéllas en consideración
sólo al valor material del soporte, o sea, el disquete, disco, cinta, etc”14.
Pero como el valor de un programa puede ser muy superior al del soporte que lo
contiene, si existen otros antecedentes que señalen que el precio es diferente,
se aumentará el valor a pagar. Por ejemplo, si se trae un programa en un CD que
tiene un valor de mercado conocido públicamente a nivel internacional, es
probable que se tase en ese valor y se le apliquen los gravámenes aduaneros
sobre la base del valor aduanero, porque hay una expresión material que tiene
un precio determinado y conocido. Ahora bien, respecto al contenido del
soporte, o sea, el programa, de acuerdo a las disposiciones del Banco Central
de Chile, “los informes de importación se aprueban sin aludir al valor de los
programas. El valor de los programas se paga mediante una solicitud de giro,
por tratarse, según el Banco Central, de un servicio, cualquiera sea el valor
de éste. En consecuencia, se aplican las reglas correspondientes a los
servicios prestados por extranjeros o residentes en el extranjero, por lo que
los contratos deben ser registrados en el Banco Central, el que valoriza la
regalía y, sobre la base de esa valorización, que por regla general es un
porcentaje sobre las ventas, se autoriza la cantidad de divisas que pueden ser
remesadas al exterior. Tributariamente, estos ingresos están afectos al
impuesto adicional”
v Aspecto
jurídico:
Ahora bien, desde este punto de vista, se han
intentado distintas vías de regulación, de efectos muy diversos, como las
patentes, los diseños y modelos, las marcas, los derechos de autor, el secreto
industrial y profesional, la competencia desleal, las normas penales sobre
defraudación, hurto, abuso de confianza y divulgación de secretos, la
responsabilidad civil, el enriquecimiento sin causa y la autonomía de la
voluntad en las cláusulas contractuales, o protecciones específicas sui
generis. Como una forma de ordenar los distintos medios de protección, algunos
autores los han clasificado. Correa, Batto, Czar y Nazar16 citan, en primer
lugar, a Michel Kessler, quien en su obra “Le logiciel, protection juridique:
France et étranger”, de 1986, separó la protección contractual de la protección
contenciosa, incluyendo en ésta a las acciones surgidas del Derecho de Patentes
y Marcas y del Derecho de Autor; así como las acciones por responsabilidad
civil, por concurrencia desleal y las acciones penales. En segundo lugar,
mencionan a André Bertrand, en su trabajo “Protection juridique du logiciel:
progiciel, video jeux, logiciel specifiques, firmware”, de 1984, quien habla de
medios de protección privados, privativos o propios de los titulares de
derechos intelectuales, sean industriales o de autor; y de medios públicos, no
privativos, provenientes de normas civiles como las obligaciones
contractuales, la concurrencia desleal, el enriquecimiento sin causa, o de las
normas penales. Además, no son pocos los que consideran como insuficiente la
protección de los principios generales del Derecho y de los derechos
intelectuales, y abogan por un régimen específico y una reglamentación propia. Sin
perjuicio de ello, mencionaremos a continuación las formas más comúnmente
adoptadas. 2.3.1.- La protección civil Se refiere a las cláusulas introducidas
en los contratos relativas a seguridad y protección de programas; sin embargo,
por su alta tecnicidad, el desequilibrio entre las partes y los problemas
probatorios, entre otros, se torna insuficiente. En las relaciones
contractuales se suele recurrir al secreto como instrumento de protección, ya
que brinda adecuada cobertura. Se realiza insertando las cláusulas respectivas
en los contratos de comercialización de software. Sin embargo, por el efecto
relativo de los contratos esta previsión obliga sólo a las partes vinculadas
por el contrato, generalmente el titular del derecho y el usuario o el
distribuidor, pero no a terceros. Finalmente se habla del enriquecimiento
injusto, el cual da derecho a repetir si se acredita un enriquecimiento a costa
del empobrecimiento de otro y sin un motivo que lo justifique. Sin embargo,
esto trae problemas probatorios y se puede caer en abusos de particulares o
empresas que usen inapropiadamente un programa. 2.3.2.- La protección penal Se
puede recurrir a la esfera punitiva del ordenamiento jurídico, ya sea
tipificando el delito informático de piratería de software o copia ilegal de
programas, o mediante delitos computacionales, es decir, informatizando delitos
clásicos como el robo, el fraude, el abuso de confianza o las figuras de los
secretos comerciales y de fabricación. Pero, advertimos que las figuras penales
convencionales no siempre son la mejor solución, ya que por ejemplo, al ser la
información un bien intangible e incorporal no se puede producir el
apoderamiento físico necesario para un robo, o es difícil probar el abuso de
confianza, debido a que implica haber estado disponiendo de una cosa mueble
ajena. También el fraude ofrece inconveniencias prácticas, debido a que se
requiere de un engaño o el aprovecharse de un error para lucrar indebidamente.
En cuanto a los secretos comerciales y de fabricación, en ellos es necesaria
una divulgación intencional de alguna información referida al programa, lo que
reviste dificultades a nivel probatorio en cuanto al apoderamiento y difusión
de la información. Sin perjuicio de lo anterior, nosotros somos de la opinión
de mantener el carácter de ultima ratio de la protección penal. Así, los
programas computacionales que se amparen en normas penales, lo deben hacer
subsidiariamente de las normas civiles. Además, la pena en contra de la
piratería, en caso de ser privativa de libertad, debe ser breve, y ojalá con la
alternativa de una multa considerable. 2.3.3.- La propiedad industrial Tanto la
Propiedad Industrial como el Derecho de Autor no protegen ideas o conceptos
abstractos. En el caso de la patente de invención, ésta se refiere a productos
y procesos, no a teorías, por lo que se exige para patentar las condiciones de
novedad, actividad inventiva y aplicación industrial. Por ello, en algunos
países, como Francia, México, Tailandia y Costa Rica, se excluye a los
programas computacionales de la posibilidad de ser patentados, basado en que la
naturaleza del software es un método o esquema mental compuesto por una serie
de sucesivas etapas y operaciones que se cristalizan en instrucciones dadas a
un computador, sin elemento material o tangible, ni aplicación industrial
inmediata. Ello llevó a la Convención de Munich sobre Patente Europea a excluir
en 1973 a los programas computacionales dentro de las invenciones patentables.
Sin perjuicio de lo anterior, en algunos países, pese a la no patentabilidad
del software, se admite el patentamiento de invenciones relacionadas con los
programas computacionales, es decir, aquellas que usan programas para obtener
un resultado patentable17. 2.3.4.- La propiedad intelectual El Derecho de Autor
se presenta como la forma de protección de los programas computacionales
adoptada por la mayoría de los países industrializados. Incluso, en el VI
Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática, realizado en Uruguay en mayo
de 1998, una de las conclusiones adoptadas fue que las normas de propiedad
intelectual bastaban para proteger dichas obras digitales. Sin embargo, algunas
prerrogativas no se adaptan a la naturaleza de los programas computacionales
sino forzando el análisis, lo que ha llevado a pensar en la búsqueda de un
sistema específico de protección. Gracias a la protección de la propiedad
intelectual los titulares de estos derechos cuentan con una total soberanía
sobre sus obras, que le permite en forma exclusiva realizar o abstenerse de
efectuar cualquier acto de explotación económica de que pudiera ser objeto su
creación. Dicha exclusividad le permite realizar, autorizar o prohibir
adaptaciones, traducciones u otras modificaciones de la obra, o que sea
insertada a otra creación. El autor tiene un derecho de paternidad sobre su
obra para que sea identificado como tal y puede oponerse a falsificaciones o
plagios de su creación intelectual.
CONCLUSIONES
1.- Las nuevas tecnologías han permitido la
existencia de obras digitales, caracterizadas por su desmaterialización, la
posibilidad de comprimirse y alterarse, de circular por redes computacionales,
de ser reproducidas fielmente infinidad de veces sin dañar el original, y por
ser usadas en forma interactiva. Ellas provocan un cambio en el uso tradicional
de las obras que debe ser analizado para determinar si deben dictarse nuevas
normas o si es suficiente la protección jurídica que existe, principalmente, la
otorgada por el Derecho de Propiedad Intelectual, el cual está vivenciando
nuevas formas de explotación de las obras, que afectan a los derechos morales y
patrimoniales de los autores. Por ello, no basta con sostener que las normas de
Derecho de Autor se aplican a las obras digitales, sin estar dispuestos a
proyectarlas de la manera más adecuada para la protección de los autores del
siglo que comienza.
2.- La generalidad de los
ordenamientos que se refieren a la protección de obras digitales, consideran a
los programas computacionales como obras protegibles por el Derecho de Autor.
Sin embargo, pese a ser la alternativa más aceptada por la doctrina, se
formulan algunas objeciones que motivan la búsqueda de una protección sui
generis. La dificultad para calificar a los programas como expresiones
personales y originales de su autor, los excesivos plazos de protección que
entraban el progreso, la morigeración de ciertos derechos morales, la
dificultad para garantizar el respeto al derecho de reproducción, y el análisis
del rol de las entidades de gestión colectiva, son algunos de sus argumentos.
3.- Las obras multimedia
presentan la complejidad de reunir en un mismo soporte trabajos de diversos
géneros y autores, integrándolos de modo interactivo gracias a un programa
computacional y a enlaces de hipertexto e hipermedia. Por lo general, pueden
ser consideradas como obras en colaboración, en las cuales son perfectamente
distinguibles las contribuciones de diferentes personas, cada una de las cuales
cuenta con derechos de propiedad intelectual sobre su obra en particular.
Además, cuando una producción multimedia es el resultado de una actividad de
creación que goce de originalidad, el creador que coordina la obra multimedia
también estará protegido por el derecho de autor. Por lo tanto, las obras
multimedia no formarían un nuevo género de obras que requiera una regulación
específica, ya que cada elemento que forma parte de la producción multimedia y
la obra en sí misma tienen la protección que brinda el derecho de autor en
términos generales.
BIBLIOGRAFÍA
ü Acuerdo
sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el
comercio (ADPIC o TRIPS)
ü Antequera,
Ricardo. Los derechos intelectuales ante el desafío tecnológico. ¿Adaptación o
cambio? Tercer Congreso Iberoamericano sobre Derecho de Autor y derechos
conexos. Ed. Barreiro y Ramos S.A., Uruguay. 1997.
ü Beltramone,
Guillermo y Zabale, Ezequiel. Algunas consideraciones sobre la propiedad
intelectual en las obras digitales Ponencia presentada en el VI Congreso
Iberoamericano de Derecho e Informática. Montevideo, Uruguay, mayo de 1998.
ü Bettinger,
Torsten. La batalla de los nombres de dominio
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ü Boizard,
Alicia y Pérez, Miguel. Internet en
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ü http://www.galeon.com/rodolfoherrera/obrasdigitales.pdf
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